【中法码】担保法学·抵押·抵押的效力·抵押权人的权利·优先受偿权·行使 ()

【关 键 词】民事担保法学金融借款合同纠纷预告登记抵押权抵押登记

优先受偿权诚实信用公示

【学科课程】担保法学

【知 识 点】优先受偿权 抵押权 抵押登记

【教学目标】掌握优先受偿权的概念，明确抵押权的实现方式。

【裁判机关】福建省福州市中级人民法院

【程序类型】民事二审

【案例效力】被最高人民法院《人民司法·案例》2016年第14期（总第745期）收录

【案例信息】

【案由】金融借款合同纠纷

【案号】(2015)榕民终字第5965号

【判决日期】2016年03月24日

【审理法官】陈光卓 陈贤东 魏昀

【上诉人】中国建设银行股份有限公司福州城北支行（原审原告）

【被上诉人】周X娟高X（均为原审被告）

【上诉人代理人】李金萍 徐陈明（福建至理律师事务所）

【被上诉人代理人】林祖阳（福建合伦律师事务所）

【争议焦点】

商品房买受人以房屋作为抵押办理贷款，并办理了抵押权预告登记，且由开发商在保证条款生效之日至办妥抵押登记提供担保，房屋交付后，商品房买受人拒绝办理抵押权登记，此种情况下，提供贷款的银行是否有权对涉案房屋行使优先受偿权。

【裁判结果】

一审法院认定：案涉房产无权属登记证明，原告建行城北支行无他项权利证书，不享有优先受偿权。

一审法院判决：被告高X、周X娟支付借款本金.60元、利息6898.80元；被告恒宇房地产公司承担连带责任；驳回原告建行城北支行其他诉讼请求。

原告建行城北支行不服一审判决，提起上诉称：我方已取得案涉房产抵押权证明，即产生对抗第三人的效力，一审法院认定我方不享有优先受偿权系认定错误；若按一审判决，银行为规避购房人不还按揭贷款时债权无物权保障的风险，势必延缓放款，相应的，房地产开发商将资金成本转嫁给购房人，对房地产市场将造成不良影响。

被上诉人恒宇房地产公司辩称：上诉人建行城北支行不应因被上诉人周X娟怠于办理房屋登记而丧失优先受偿权；一审法院有失公正；实践中多认定银行对已办理预购商品房抵押权预告登记的房屋有优先受偿权。

二审法院判决：维持一审第一、二项；撤销一审第三系；被上诉人周X娟、高X在恒宇房地产公司的督促下协助上诉人建行城北支行办理抵押登记，恒宇房地产公司保证责任截止到登记手续办理完毕；上诉人建行城北支行有权就房产拍卖、变卖款优先受偿，若仍有余款，则应优先偿还恒宇房地产公司垫付款项；被上诉人恒宇房地产公司就其垫付资金未受偿部分有权向被上诉人周X娟、高X追偿。

【裁判要旨】

商品房买受人以房屋抵押贷款，办理抵押权预告登记，预告登记仅是一种债权保全措施，仅办理预告登记的，银行尚未取得抵押权。房屋交付后商品房买受人拒绝办理抵押权登记，违反“诚实信用原则”，办理正式的抵押权登记是银行行使优先受偿权的条件，买受人恶意阻却条件成就，应视为银行取得优先受偿权的条件已经成就。抵押权预告登记在法定期间内具备一定物权公示效力，认定银行有优先受偿权不违反物权公示要求。为保障交易安全和公平，应当认定银行有权对房屋行使优先受偿权。

【法理评析】

预告登记指当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，而按照约定可以向登记机关申请预告登记。预告登记产生的法律效果是未经权利人许可，处分该不动产不发生物权效力。预告登记的性质是确保将来只发生被登记的请求权所期待的法律结果，其实质是保证预告登记后的请求权能够对抗之后发生的与该请求权冲突的处分物权的行为。因而，预告登记是一种债权保全措施，不同于正式的物权登记，不产生物权设立的法律后果。根据《房屋登记办法》，以预购商品房设定抵押的，当事人可以申请预购商品房抵押权预告登记。基于上述理由，银行作为债权人在办理正式的抵押登记后方有权对房屋行使优先受偿权。如果已经具备不动产抵押登记的条件，因商品房买受人拒不办理抵押登记，而导致发放贷款的银行不能对房产行使优先受偿权，为买受人提供担保的房地产开发公司保证期间不当延长，则有违“诚实信用原则”，不利于遏制失信行为。此种情况下，可以参照附条件法律行为，即当事人约定以将来可能发生的事实为条件，并把该条件的成就与否作为确定民事法律行为效力发生或者消灭之依据的民事行为，如果因条件成就而受到利益当事人恶意阻却条件成就，应视为条件已成就，办理正式的抵押登记是银行行使优先受偿权的条件，商品房买受人故意拖延，拒绝办理抵押登记，恶意阻止银行行使优先受偿权，应视为银行行使优先受偿权的条件已经成就，方能保障交易的公平。虽然预告登记不同于物权登记，但预告登记已经具备一定的公式外观，认定债权人享有优先受偿权不违反物权公示要求。在房产已经具备物权登记的条件且已交付使用的情况下，将房产作为买受人的责任财产进行处置亦符合最高人民法院关于执行异议和复议案件的相关规定。综上所述，已经实际使用房产的买受人拒不办理抵押登记的情况下，银行有权对房屋行使优先受偿权。

商品房买受人以预购商品房作抵押向银行贷款，房地产开发商为之承担担保责任。在办理了商品房抵押权预告登记后，房地产开发商向买受人交付了房屋，但买受人在已经具备办理抵押登记的条件的情况下，拒绝办理，且不按约定期限偿还贷款。买受人拒不办理抵押登记，违反了“诚实信用原则”，如果因此导致银行不能行使优先受偿权、开发商保证期间延长，则明显导致交易不公平。买受人故意拖延办理抵押登记，恶意阻止银行行使优先受偿权条件的实现，应视为银行行使优先受偿权的条件已经成就。因此，银行可以行使优先受偿权，对房屋拍卖、变卖的价款优先受偿，如仍有余款福建恒宇地产，则应先偿还保证人垫付的贷款。

【适用法律】

《中华人民共和国物权法》第二十条 第一款 当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。

第二十八条 因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。

《中华人民共和国担保法》第三十一条 保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条 人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。

保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。

【法律文书】

民事起诉状 民事答辩状 民事上诉状 民事上诉答辩状 律师代理意见书 民事一审判决书 民事二审判决书

【思考题和试题】

1.分析银行行使优先受偿权需要满足的条件。

2.试论抵押权人的权利范围。

3.抵押合同未经登记的法律后果如何认定。

【裁判文书原文】 (如使用请核对裁判文书原件内容)

《民事判决书》

上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司福州城北支行，住所地福建省福州市鼓楼区鼓屏路18号。

代表人：林柯荣。

委托代理人：李金萍、徐陈明，福建至理律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：周X娟，女，汉族，1975年5月1日出生，住福建省福州市鼓楼区。

被上诉人（原审被告）：高X，男，汉族，1971年02月16日出生，住福建省福州市鼓楼区。

一审被告福州恒宇房地产发展有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区温泉街道东城边街39号恒宇国际1号楼21层2101室。

法定代表人：林剑波。

委托代理人：林祖阳，福建合伦律师事务所律师。

上诉人中国建设银行股份有限公司福州城北支行（以下简称“建行城北支行”）因与被上诉人高X、周X娟、一审被告福州恒宇房地产发展有限公司（以下简称“恒宇房地产公司”）金融借款合同纠纷一案，不服福州市鼓楼区人民法院（2014）鼓民初字第4171号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭适用第二审程序对本案进行了审理。本案现已审理终结。

一审原告建行城北支行请求判令:1.周X娟、高X偿还贷款本金458 019.64元及利息、罚息（依合同约定计算至涉案债务清偿完毕之日，现暂计至2014年7月28日利息、罚息为4 740.67元，本息合计为462 760.31元）；2.原告有权依约处分本案抵押物，以优先偿还本案全部债务；3.恒宇房地产公司对周X娟、高X的上述债务承担连带清偿责任。

一审判决认定:2012年11月7日，建行城北支行与周X娟、高X签订编号为2012年建闽房鼓个房借字383号《个人住房借款合同》，周X娟、高X向中国建设银行股份有限公司福建省分行（以下简称“建行福建省分行”）抵押借款51万元，用于购置位于福州市鼓楼区温泉街道房产，期限自2012年11月30日起至2022年11月30日止，借款年利率为基准利率上浮10%；逾期罚息利率为在相应合同所执行借款利率的水平上上浮50%；周X娟、高X采用等额本息还款法按月归还贷款；并以所购房产为抵押物担保还款；恒宇房地产公司对周X娟、高X的贷款行为承担阶段性保证责任，保证期间为合同保证条款生效之日起至抵押登记已办妥且抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交由建行城北支行核对无误、收执之日止；合同项下贷款发放后，贷款人将该合同项下所有权利和义务一并转让给建行城北支行。福州市房地产交易管理部门对上述房产进行了预购商品房抵押权预告登记，但至今未取得他项权利证书。合同签订后，建行福建省分行于2013年1月7日依约向周X娟履行了发放510 000元贷款的义务。另查，恒宇房地产公司分别于2014年9月25日、12月26日应建行城北支行要求为周X娟、高X分别偿还建行城北支行人民币18 136.05元、18 195.24元，共计36 331.29元。周X娟、高X未按合同约定的时间金额还款，暂计至2015年2月27日，周X娟、高X尚欠建行城北支行借款本金438 373.60元人民币及利息、罚息为6 898.80元，本息合计为445 272.40元。

一审法院认为:建行城北支行与周X娟、高X、恒宇房地产公司签订的《个人住房借款合同》，是当事人真实意思表示，依法有效。周X娟、高X向建行城北支行申请贷款，建行城北支行已按约足额发放贷款，其未按约还款付息显属违约，应承担违约责任。建行城北支行要求周X娟、高X依约归还借款本金至还款之日的利息、罚息和复息符合合同约定及法律规定，一审法院予以支持。建行城北支行未提交本案律师代理费的发票，故建行城北支行对本案律师代理费的请求证据不足，不予支持。

周X娟、高X将其预购的福州市鼓楼区温泉街道房产，虽已办理抵押预告登记，但仅产生对抗第三人的效力。鉴于该房产未获得权属登记证明，不动产物权尚未成立，不具备法定的抵押登记条件，建行城北支行尚未取得他项权利证书，其要求对房产行使优先受偿权缺乏法律依据，一审法院不予支持。恒宇房地产公司自愿为周X娟、高X向建行城北支行贷款的还款承担连带责任，并为周X娟、高X借款提供阶段性保证责任，在周X娟、高X违约未按时返还建行城北支行借款时，恒宇房地产公司应依照《个人住房借款合同》的约定，向建行城北支行承担连带保证责任。

一审法院判决:一、高X、周X娟于本判决生效之日起十日内偿还中国建设银行股份有限公司福州城北支行借款本金438 373.60元及至还款之日的利息、罚息和复息（利息、罚息按合同约定暂计至2015年2月27日为6 898.80元，此后利息、罚息根据合同约定计至两被告还清贷款之日止）；二、福州恒宇房地产发展有限公司对上述周X娟、高X应偿还的借款本息承担连带清偿责任；三、驳回中国建设银行股份有限公司福州城北支行其他诉讼请求。案件受理费费8 431元，公告费560元，诉讼保全申请费2 820元，由高X、周X娟、福州恒宇房地产发展有限公司负担。

上诉人建行城北支行上诉称:一、一审法院既已认定案涉房屋在办理抵押预告登记后即产生对抗第三人的效力，却又认定上诉人尚未取得他项权证，对房产不享有优先受偿权，认定错误。上诉人在取得案涉房屋抵押权预告登记证明后，即可排他性的对抗他人对案涉房屋的处分，有权对房屋行使优先受偿权。二、一审判决有违市场规律和商业惯例。若按一审判决，在购房人取得房屋所有权证之前，一旦出现购房人违约拒不归还按揭贷款，银行则只能以普通债权人身份向开发商、购房人要求还款，贷款债权无物权保障。从银行自身利益出发，势必倾向于延缓按揭贷款放款时间，待购房人取得房屋所有权证之后再行放款，将严重影响房地产开发商的资金成本和资金安排，而开发商的资金成本增加必然导致其向购房人转嫁此成本，将对房地产市场造成不利影响。在实践中，预告登记在购房人名下的房地产，亦通常作为购房人执行标的，不得认定为开发商财产。

上诉人建行城北支行请求:1、维持一审判决第一、二项；2、撤销一审判决第三项；3、改判支持上诉人有权依约处分案涉抵押房产，以优先偿还本案债务；4、诉讼费用由被上诉人负担。

一审被告恒宇房地产公司答辩称:一、案涉房产已具备办理物权登记条件，未办理抵押登记是因购房者即被上诉人周X娟怠于办理所致，上诉人与答辩人对此并无过错，不能因此丧失应有的权利保护，故上诉人对预抵押房产应享有优先受偿权。二、一审法院未判上诉人对预抵押房产享有优先受偿权有违国家设定预售商品房预抵押政策的目的及公平原则。三、结合当下司法实践，关于银行在仅办理预购商品房抵押权预告登记的情形下，是否享有优先受偿权问题争议不断，但包括山东、浙江等省份均在权衡未办理正式抵押登记若是由于购房者的过错造成的情况下，基于公平原则判定贷款银行对预抵押房产享有优先受偿权。

当事人在一审程序中提交的证据均已随一审案卷移送至本院。二审中，一审被告恒宇房地产公司向本院提交以下证明资料:《初始登记证明书》、《恒宇国际确权面积差价缴款单》，拟证明恒宇房地产公司对于预抵押房产所属楼盘已于2013年7月30日办理总登记，恒宇房地产公司与周X娟于2013年11月1日办理了所涉抵押房产的确权面积差价补差，预抵押房产未办理正式抵押登记是因为周X娟怠于办理所致。上诉人对该证明资料不持异议。经审核，该证明资料与本案具有关联性，可作为认定本案事实之依据。

根据本案现有证据，本院确认一审认定事实正确。

二审另审理查明，2013年7月30日，福州市房屋登记中心向恒宇房地产公司发出《初始登记通知书》（no:），通知内容为:你公司申请鼓楼区温泉街道房屋产权初始登记（总登记），产权登记总面积48970.55平方米。2013年11月1日，周X娟与恒宇房地产公司办理了案涉恒宇国际2#楼1803室房屋的面积差价补差。案涉房屋已交付业主周X娟。

本案争议焦点是:案涉商品房已办理预购商品房抵押权预告登记，且已具备办理物权登记条件，因购房人怠于办理抵押登记，预告登记权利人能否对商品房处置价款行使优先受偿权。

本院认为:

由《中华人民共和国物权法》第二十条第一款关于“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”的规定可知，预告登记制度旨在保障将来物权的实现，预告登记权利人享有当不动产物权登记条件成就时对不动产优先办理物权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对不动产的处分。故预告登记属于债权保全措施，并具有排除他人处分标的物的物权效力。基于预告登记并非正式物权登记，故在仅办理预购商品房抵押权预告登记情况下，抵押权并未依登记而设立。

商品房按揭贷款往往涉及贷款银行、开发商、购房人三方利益，商品房担保贷款合同与商品房买卖合同亦相互牵连，若在商品房已经具备抵押登记条件而因购房人原因未能完成正式登记，将导致银行对商品房的抵押权未能依登记而及时设立，开发商提供阶段性担保（通常约定保证期间至抵押权设立之时）的保证期间被不当延长，购房人亦将面临开发商以购房人违约为由解除商品房买卖合同而导致其无法获取商品房溢价收益的不利局面，影响到交易安全和合同稳定。因此，在具备物权登记条件情况下，购房人有义务协助贷款银行办理商品房抵押登记，开发商亦应督促购房人办理抵押登记。在商品房抵押登记完成后，抵押权方依法设立，银行才能作为抵押权人对商品房行使优先受偿权福建恒宇地产，开发商因保证期间届满而免除保证责任。本案中，案涉恒宇国际2#楼1803室房屋已完成初始登记并已具备办理登记至购房人名下以及抵押登记等物权登记条件，但购房人周X娟怠于办理以致抵押登记未完成，故购房人周X娟负有协助办理抵押登记的义务，恒宇房地产公司应督促其办理。本院确定被告周X娟应在三十日内协助办理案涉房产抵押登记。

购房人周X娟若逾期仍未协助办理抵押登记，基于其尚未办理商品房的不动产所有权登记，故本院无法径行判决由债权人建行城北支行自行办理抵押登记手续。在抵押登记因购房人拒不配合而客观上无法完成的情况下，亦应赋予债权人对不动产优先受偿权。理由如下:其一，根据最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十条关于“金钱债权执行中，对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的，人民法院应予支持；符合物权登记条件，受让人提出排除执行异议的，应予支持。”的规定，周X娟虽尚未办理案涉商品房产权证，但该商品房已具备物权登记条件且已交付其使用，应认定为属于周X娟财产，客观上应作为周X娟责任财产进行处置。其二，案涉商品房已具备不动产抵押登记条件，但购房人却拒不办理，已违反抵押合同约定，违背了“诚实信用原则”，赋予债权人对案涉房产优先权，有利于遏制违约失信行为，维护交易安全。其三，当商品房具备办理抵押登记条件时，购房人怠于办理登记，本质上属于购房人为自己的利益而不正当地阻止条件成就，应参照附条件民事法律行为的相关法律规定，而视为条件已成就，即债权人行使优先权的条件因义务人恶意阻却而依法视为已成就。

其四，抵押权预告登记虽非正式抵押登记而不产生设立抵押权的法律效果，但第三人可通过抵押权预告登记情况知悉不动产将来可能设立抵押权，故其亦已具备一定的公示外观，在满足特定条件下，赋予债权人对不动产优先权，并不违反物权公示要求。最后，赋予债权人优先权，亦符合法律及司法解释规定。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条 关于“买受人未按照商品房担保贷款合同的约定偿还贷款，亦未与担保权人办理商品房抵押登记手续，担保权人起诉买受人，请求处分商品房买卖合同项下买受人合同权利的，应当通知出卖人参加诉讼；担保权人同时起诉出卖人时，如果出卖人为商品房担保贷款合同提供保证的，应当列为共同被告。”的规定，债权人建行城北支行有权处分购房人周X娟于商品房买卖合同项下的合同权利，而周X娟取得商品房所有权亦属于该权利范畴，故建行城北支行有权处置案涉商品房。综上，案涉商品房已具备物权登记条件但因购房人原因导致抵押权客观上无法依登记而设立，在此特定情况下赋予债权人对商品房处置价款优先受偿权，有利于平衡保护各方当事人利益，保障交易安全和稳定。故根据《中华人民共和国物权法》第二十八条 关于“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”的规定，本院依法确认债权人建行城北支行对案涉不动产拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。

因建行城北支行与保证人恒宇房地产公司约定的保证期间为“合同保证条款生效之日起至抵押登记已办妥且抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交由建行城北支行核对无误、收执之日止”，在抵押权未能依登记而设立情况下，恒宇房地产公司的保证期间延续。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条关于“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条关于“人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。”的规定，保证人恒宇房地产公司在承担保证责任后，有权向债务人周X娟、高X追偿。在追偿过程中，若债权人建行城北支行对案涉房产拍卖、变卖所得价款优先受偿后尚有余款的，应优先用于偿还恒宇房地产公司垫付之款项及按银行贷款利率计算所产生的利息，仍有余款的应退还周X娟、高X。

综上，依照《中华人民共和国物权法》第二十条 第一款、第二十八条 ，《中华人民共和国担保法》第三十一条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条 ，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：

一、维持福州市鼓楼区人民法院（2014）鼓民初字第4171号民事判决第一、二项；

二、撤销福州市鼓楼区人民法院（2014）鼓民初字第4171号民事判决第三项；

三、被上诉人周X娟、高X应于本判决生效之日起三十日内协助上诉人中国建设银行股份有限公司福州城北支行办理不动产抵押登记手续，福州恒宇房地产发展有限公司应督促周X娟并配合其办理抵押登记；抵押登记手续办妥之日，福州恒宇房地产发展有限公司的保证责任终止；

四、恒宇国际办公房产抵押登记办妥后，或被上诉人周X娟、高X逾期仍未办理抵押登记的，上诉人中国建设银行股份有限公司福州城北支行有权以上述房产拍卖、变卖所得价款，对福州市鼓楼区人民法院（2014）鼓民初字第4171号民事判决第一项确定的主债权优先受偿；

五、中国建设银行股份有限公司福州城北支行对恒宇国际办公房产拍卖、变卖所得价款优先受偿后尚有余款的，应优先清偿福州恒宇房地产发展有限公司因承担保证责任所垫付之款项及相应利息（按中国人民银行同期同类贷款利率，从款项垫付之日起计算）；再有余款的退还周X娟、高X；

六、福州恒宇房地产发展有限公司就其承担保证责任而代垫的款项本息受偿不足的部分，有权继续向被上诉人周X娟、高X追偿。

本案二审案件受理费8 431元，由被上诉人高X、周X娟负担；一审案件受理费执行一审法院的决定。

本判决为终审判决。